二、即便本人自愿的合影，亦不得随意利用他人肖像

假设马云同意与“女高管”合影，是不是就能得出马云默示许可“女高管”利用该合影的法律后果呢？答案显然是否定的。

肖像权人同意与他人合影，仅是其将自己肖像权在与他人合影一事上进行处分，超出合影本身的其他行为，除非有肖像权人本人的明示许可或追认，均丧失行为合法性基础。即便肖像权人存在明示许可使用合影的情形，也应当在明示许可范围内进行使用，超出许可范围的使用，同样也属于非法利用他人肖像权的情形。

此外，《民法总则》第一百四十条第二款规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。肖像权许可他人商业化利用，属于肖像权人处分人格权的行为，事关肖像权人的重大经济利益，将与肖像权人合影进行商业化利用或其他非法利用已经超出了肖像权人许可与他人合影的合理边界，超出了肖像权人许可与他人合影的合理预期，一般不应存在默示许可的情形。

温兆麟与天津南开欧菲整形美容医院肖像权纠纷一案[3]中，欧菲整形美容医院辩称在邀请温兆麟参加商业宣传活动时，约定凡参加活动的人员及院内工作人员均可与温兆麟合影，并为此给付温兆麟出场费。但法院认为，欧菲整形美容医院作为经营美容整形项目的企业，以营利为目的，在其内部装潢、宣传手册上未经温兆麟授权而使用其肖像，该医院的行为侵犯了温兆麟的肖像权，遂判决医院停止侵权并赔偿损失。可见，即便为与肖像权人合影支付了对价，在肖像权人未明示许可该合影可以另做他用的情况下，也不得违反肖像权人自由意志，进行非法利用。

三、被动两人或多人同框，应当区分不同情形