日前，一篇名为《那个从阿里离职的漂亮女高管，从来不过情人节》的微商推销文章火了，文章作者声称自己是一名创业公司的CEO，曾是阿里巴巴年薪数百万、期权超千万的女高管。文章还晒出了作者王某与马云的合影，并下文章中大力推广宣传其“创业项目”——面膜。文章一发表引发了不少阿里员工“打假”，阿里巴巴集团公关总监顾建兵称：“（和马云的合影）我在场，是在北京参加一个外部会议，我工作以来第一次见到一个员工带着一个摄影师来跟拍自己，专门往几个高管身边凑，就为拍照。”按照顾建兵的说法，女高管为蹭合影确实投入巨大，不仅下功夫选择拍照时机，也下功夫挑选了随身摄影师。

笔者注意到，类似与名人蹭合影的情况数不胜数，很大一部分本着

“下大力气取得的合影如不加以利用，岂不暴殄天物”这一心态，将与名人合影利用于自我和项目推广。这不仅是线上电商常用套路，也是线下商家的重要法宝。不少商家，将名人自愿或非自愿与其投资人或员工合影，堂而皇之地放置于经营场所、宣传广告、硬文软文、其他印刷物等，但大多对其中蕴含的法律风险却茫然不知，是到了敲敲黑板让千方百计与名人合影的商家们警醒的时候了。

一、未经本人同意的蹭合影，当然不能以营利为目的利用他人肖像

肖像是指通过绘画、照相、雕塑等各种艺术形式使公民的面部特征在物质载体上再现的视觉形象[1]。

《民法总则》第一百一十条规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。肖像权作为自然人享有的人格权，既包含传统精神利益，也包含了经济价值，已经成为现代社会中普遍被公众接受的商业化利用对象。特别是已经成为公众人士的商业领袖、明星、专家等，其肖像甚至已进行了诸多形式的商业化利用，具有较高的商业价值。

《最高人民法院关于贯彻执行

<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第139条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。可见，侵犯肖像权的构成要件，包括：1、未经肖像权人同意；2、非法利用肖像权人肖像；3、行为人主观上具有过错；4、造成了肖像权人损害；5、损害后果与行为人非法利用行为之间存在因果关系。

与他人蹭合影，是在他人不知情的情况下将行为人与他人同框展现，肖像权人不知道行为人与其合影，当然更不会知道其将所蹭合影进行利用或适用，除非肖像权人明确追认或明示许可的情形下，均可将蹭合影并利用他人肖像的行为视为未经肖像权人同意的行为。

非法利用肖像权人肖像，根据前述司法解释，主要是指未经肖像权人同意对其进行商业化利用的行为

[2]。蹭马云合影的“女高管”并不是将蹭来的合影收藏或向亲友炫耀，而是将蹭来的合影，运用于推广其创业的“面膜”项目。在该合影上，马云与身边的人交谈，她则跟在后方，看起来很像贴身工作人员。在对应的广告文章中则大道在阿里巴巴工作压力下对自己肌肤的摧残和破坏，进而引出其经销的面膜，属于典型的商业化利用的情形。

《广告法》第33条规定，广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。未经许可将他人肖像商业化利用具有非法性，司法实践中直接推定为行为人主观上具有过错。“女高管”对马云肖像的利用，意在表明其与马云的不凡关系，表明其阿里巴巴“女高管”身份，借以提升其广告宣传的公信力，增加自身及所售商品的关注度，吸引公众视线，据此获得超过其客观条件和自身努力之外的商业机会，将自己的产品与“白富美”的高端职场女性相联系，具有非法利用马云肖像的故意，亦造成肖像权人利益的损害，构成侵犯马云肖像权的行为。

二、即便本人自愿的合影，亦不得随意利用他人肖像

假设马云同意与“女高管”合影，是不是就能得出马云默示许可“女高管”利用该合影的法律后果呢？答案显然是否定的。

肖像权人同意与他人合影，仅是其将自己肖像权在与他人合影一事上进行处分，超出合影本身的其他行为，除非有肖像权人本人的明示许可或追认，均丧失行为合法性基础。即便肖像权人存在明示许可使用合影的情形，也应当在明示许可范围内进行使用，超出许可范围的使用，同样也属于非法利用他人肖像权的情形。

此外，《民法总则》第一百四十条第二款规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。肖像权许可他人商业化利用，属于肖像权人处分人格权的行为，事关肖像权人的重大经济利益，将与肖像权人合影进行商业化利用或其他非法利用已经超出了肖像权人许可与他人合影的合理边界，超出了肖像权人许可与他人合影的合理预期，一般不应存在默示许可的情形。

温兆麟与天津南开欧菲整形美容医院肖像权纠纷一案[3]中，欧菲整形美容医院辩称在邀请温兆麟参加商业宣传活动时，约定凡参加活动的人员及院内工作人员均可与温兆麟合影，并为此给付温兆麟出场费。但法院认为，欧菲整形美容医院作为经营美容整形项目的企业，以营利为目的，在其内部装潢、宣传手册上未经温兆麟授权而使用其肖像，该医院的行为侵犯了温兆麟的肖像权，遂判决医院停止侵权并赔偿损失。可见，即便为与肖像权人合影支付了对价，在肖像权人未明示许可该合影可以另做他用的情况下，也不得违反肖像权人自由意志，进行非法利用。

三、被动两人或多人同框，应当区分不同情形

面对人口密集的社会现实，行为人拍摄照片因拍摄地点、角度和画幅等原因，容易在不得以或无意间将他人拍进画框，造成被动地与他人同框的情形。这种“被迫”与他人同框的情形，是拍摄者不愿意见到或希望能够尽力避免的，客观上被同框的他人在画面中的展示位置处于边缘位置，甚至较为模糊，不经提示难以注意到该被同框他人的肖像，难以进行身份识别。

肖像应当具有可识别性。公众能够通过行为人所利用的肖像清楚识别出特定的肖像权人，才具有保护肖像权的意义。如果该被同框的他人面部形象无法清楚识别，一般情况下将整张照片使用不会构成对被同框他人肖像权的利用。但虽然被同框的他人面部形象被部分遮盖或展现，如综合其他体态特征或文字描述等，能够辨别出属于特定人肖像的，应不属前述情形。

更为重要的是，如果行为人将享有肖像权或著作权的照片进行使用，主观上不具备使用照片中被同框他人肖像的意图，一般不应认定具有过错，不构成侵犯被同框他人肖像权。但如果结合行为人使用方式、配图、配套文字等证据，足以认定行为人虽表面上使用了其享有肖像权或著作权的照片，但却提示或暗示了被同框他人身份、位置、面貌、地位等，使他人身份能够被清晰识别，主观上不可谓不是故意，结合其具体行为方式，进一步判断构成侵害肖像权、隐私权、名誉权等民事权益的可能。

综上所述，与名人合影不仅需要一个专业的POSE、一个迷人的微笑、一副虔诚的表情、一次精心创造的巧遇和一个滤镜广角运用得得心应手的摄影师，更需要对合影利用蕴含的法律风险进行准确判断，确实需要借助名人知名度进行商业推广的，不妨签份专业的合作协议，明确约定合影的利用方式和利用范围，以期避免相应法律风险。

[1]王利明著：《人格权法（第二版）》，中国人民大学出版社，2016年1月第2版，第247页。

[2]理论和实务界也一定程度突破了前述司法解释中商业化利用的限制，非本文主要论点，不再赘述。

[3]（2016）津0104民初2858号。