如何认定商标是假冒的

“未经注册商标所有人许可”的认定。只要行为人得到注册商标所有人的同意即不构成犯罪，口头与书面同意均可。若无书面合同，未向商标局提出申请或备案，仅缺乏形式要件，而只要确有注册商标所有人许可同意，即使口头许可，在实质上已具备“经注册商标所有人许可”。但需注意，若所有人口头同意后，双方签订以上报批准等形式作为生效要件的书面合同，而实际未经批准，则应当认为行为人尚未取得所有人许可，其使用行为仍构成假冒注册商标行为。

“同一种商品”的认定。最高法、最高检、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第5条就“同一种商品”的认定作出了规定：名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。（1）名称相同。《意见》规定，“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常包括《商标注册用商品和服务国际分类》（下称《国际分类》）中规定的商品名称，即以《国际分类》作为判断的依据。在《国际分类》中，均是按照类、组、种进行分类，而“同一种商品”应当是在同一种目下列举的商品，仅需商品的名称与《国际分类》中的名称相同，且不论规格、型号是否存在区别，均视为“同一种商品”。（2）名称不同但指同一事物的商品。如同一种商品因风俗、地域、语言翻译等原因，导致名称不同，如“汤圆”和“元宵”不同的叫法，应当认定为“名称不同但指同一事物的商品”。

“相同的注册商标”的认定。“相同商标”是指两商标相比较，文字、图形或者文字与图形的组合相同或者视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。（1）文字商标。文字商标要认定视觉上基本无差别，前提必须要文字相同。文字不同的商标，即使文字再相似，实践中确会误导公众，也仅能认定为近似商标。在文字完全相同，仅仅修饰、字体、顺序等非核心要件不同的情况下，应当认定视觉上基本无差别。（2）图形商标。若整体相似，仅存在通过直观感受无法察觉到的细微差别，就应当认定为视觉上基本无差别。（3）组合商标。可以区分显著部分和非显著部分的情况下，显著部分要求完全相同，非显著部分则达到近似即可认定为相同的注册商标。而在无法区分显著部分与非显著部分的情况下，只要两个商标之间有任何一部分差别较大，都不能认定为基本相同。（4）对公众产生误导。以消费者的一般注意力进行判定，如果通过隔离、整体观察，并尽一般注意力后，消费者看来实则相同，从而误认两者为相同商品，应当认定为“基本相同”。